日日干日日摸-日日干天天操-日日干天天草-日日干天天插-精品一区二区三区在线观看-精品一区二区三区在线观看l

職務犯罪如何辯護 作者：未知     時間：2017-09-24    來源：互聯網

核心內容：職務犯罪的辯護與本罪的特點應該有密切的聯系，應圍繞本罪的主客觀條件予以辯護。那么具體的辯護策略時什么呢？

　　一、國家工作人員身份的認定

　　主體問題可以說是職務犯罪案件最常見的辯點。國家工作人員身份的認定，刑法、立法解釋、司法解釋都有相關規定，這里不贅述。我只談兩個容易產生爭議的問題。

　　第一、國家出資企業中間接委任的問題。2010年兩高《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條第二款規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

　　間接委任問題是在實務中容易成為控辯爭議的焦點。一般來說，對于典型的黨委或黨政聯席會議研究通過的，并不會有爭議。但是對于一些非典型的情況，比如董事會決定任命后，告知黨委的，黨委例行公事作出同意或批準的，這種情形能否認定為國家工作人員呢?我個人認為，對上述司法解釋應當從嚴掌握，因為該司法解釋本身就是對于國家工作人員這個概念的擴張性解釋，如果對這個解釋再從寬解釋，很容易把國家出資企業中很多普通員工都納入到國家工作人員的范疇，這于立法本意不符。所以，在國家出資企業中，只有黨委、黨政聯席會議等對人員任命進行實質性研究、批準的，才能認為是國家工作人員。決策權在董事會、管理層，黨委等并不實質研究，只是程序性批準、同意的，不能視為國家工作人員。

　　第二、委托管理、經營國有財產的人員是否是國家工作人員的問題。我國刑法第三百八十二條第二款規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。但這一條并不意味著委托管理、經營國有財產的人員就是國家工作人員。比如銀行臨時聘用的信貸員、國有財產的承包人等。因為該法律規定屬于法律擬制而不是注意規定。簡言之，這些人員在非法占有國有財物時，以貪污論。但挪用國有資產的，卻只能構成挪用資金罪。收受他人賄賂的，也只能構成非國家工作人員受賄罪。

　　大家在辦理職務犯罪案件中，對于主體問題，應當重點從三個方面考察：第一、單位的性質。是國家機關、國有公司、國家出資企業還是民營或集體企業?如果是改制的，改制的時間。如果有國有股份的進入或撤出，進入或撤出的時間。在某案件中，某企業并無國家股份，只是國家為了扶持，每年有一定的幫扶資金。這樣企業的員工當然不是國家工作人員。因此，這類案件，我們要研究案卷中涉及單位性質的相關證據。如果證據缺失，可以去工商或其他部門調查取證。第二、當事人的入職手續及任命過程。重點考察當事人是否有聘用書、委任狀，是否在編，簽訂的是聘用合同還是勞動合同還是勞務合同。尤其對于國家出資企業，更要考察是否有上級國有單位的委任手續或本單位黨委或黨政聯席會議的批準文件。第三、當事人的具體工作內容。要考察當事人的工作崗位是否具有“公務”的性質，是管理性的崗位，還是專業性、技術性的崗位。

　　二、貪污罪與非法經營同類營業罪

　　如何區分貪污罪與非法經營同類營業罪。近年來，國有企業管理人員貪污有一個常用的手段，就是自己成立一個公司，來截留國有資產。比如，某國有公司準備將某物業租賃給甲公司，雙方談好的價格是每年500萬。然后，國有公司管理人員自己或通過親戚朋友注冊成立了一個公司，比如叫乙公司。乙公司先與國有公司簽訂合同，租賃物業，每年400萬，然后乙公司將該物業轉包給甲公司，每年500萬。這100萬的差價就進入了管理人員的口袋，這是一種典型的貪污行為。但是，還有一類案件與上述案件表面類似，但本質不同，卻可能被錯誤定性為貪污。比如某國有家具廠準備出售一批家具給甲公司，管理人員覺得有利可圖。就自行成立了乙公司，乙公司從國有家具廠以成本價購得木材，然后生產了一批家具，由乙公司將家具出售給甲公司，獲取利潤。這種情況不是貪污的行為，而是非法經營同類營業行為。兩類案件看起來類似，但有實質性的區別：貪污類案件，行為人成立的公司沒有任何經營行為，不承擔任何風險，行為人將國有資產通過操作直接轉到個人控制的公司，而非法經營同類營業的行為，行為人成立的公司是有完整的經營行為的，也承擔了一定的市場風險，這種行為的違法之處不是竊取國有資產，而是竊取國有企業的商業機會。這兩類案件在實踐中很容易混淆，如果我們辯護律師遇到此類的案件，應當研究行為人具體的操作模式，考察行為人成立的公司是否有實際的經營，是否實際承擔市場風險?？茨懿荒芤暂p罪非法經營同類營業罪來為當事人進行改變罪名的辯護。

　　當事人單位實際上是貪污罪和非法經營同類營業罪的受害人。案情簡要如下：某國有手機經銷公司在貴州省經營手機業務，需要在貴州省各地開設經營網點，本來該企業完全應當以子公司或分公司的形式運作這些下級經銷商，為國家創造利潤。但該公司負責人卻成立了個人公司作為經銷商。并且，負責人通過定價的職權，將本屬于國有企業的利潤轉移給了經銷商。在這個案件中，該負責人的行為同時構成了貪污罪和非法經營同類營業罪。經銷商正常的利潤，是非法經營同類營業行為的犯罪所得；非正常的轉移的利潤，則是貪污罪的犯罪所得。該案還是涉及到區分單位行賄和個人行賄的問題，我們下一個問題再來談。

　　三、單位行賄與個人行賄

　　區分單位行賄和個人行賄。我們團隊近年來連續代理了幾起國有企業單位行賄案，這些案件有一些共同特點：被告單位都是國有企業；企業管理上都有一些問題，導致一言堂，負責人只手遮天、為所欲為，欺瞞上級單位；行賄事實都很確鑿，沒有什么爭議；被告單位都未從行賄中獲取什么好處，反而在這些負責人管理下巨額虧損；案發原因都是被告單位審計時發現企業賬目混亂，負責人有貪污國有資產的嫌疑，因而舉報至當地檢察院；檢方經偵查，發現這些財產被用于行賄，最后定單位行賄，國有企業挽回損失不成，反而面臨巨額罰金。實際上，這類案件都應當定性為個人行賄而不是單位行賄。為什么這類案件大多以單位行賄的方式被起訴呢?我想主要是這些國有企業的負責人非常狡猾，利用對單位的絕對控制權來玩“明修棧道、暗度陳倉”把戲，當然也不能排除某些辦案人員避重就輕，有意為犯罪分子開脫的嫌疑。畢竟，行賄罪的法定刑比單位行賄罪直接責任人員的法定刑重得多。

免責聲明：本網部分文章和信息來源于國際互聯網，本網轉載出于傳遞更多信息和學習之目的。如轉載稿涉及版權等問題，請立即聯系網站所有人，我們會予以更改或刪除相關文章，保證您的權利。同時，部分文章和信息會因為法律法規及國家政策的變更失去時效性及指導意義，僅供參考。